На прошлой неделе владелец малого бизнеса позвонил мне с вопросом. У него был спор с одним из своих поставщиков, и он выразил озабоченность длительными судебными перспективами. Один из его руководителей рекомендовал ему попробовать обратиться в арбитраж [третейский суд]. Его HR-директор сказал: "Не делайте этого. Результат будет непредсказуем и вряд ли окажется приемлемым, и вы застрянете на судебных тяжбах. Если Вы не можете решить спор, то арбитраж - тем более. Почему бы Вам не попробовать вместо этого медиацию ?"

В чем разница между спором в третейском суде и посредничеством?

был Вопрос Собственника:

Между посредничеством и судом есть большая разница, последний сопряжен со значительными затратами времени и средств, и любому Собственнику бизнеса не мешает точно знать, в чем эта разница заключается.

 Арбитраж [третейский суд] формировался в течение долгого времени. Американская арбитражная ассоциация была создана почти 80 лет назад с целью помочь деловым людям избежать ситуации обливания друг друга грязью (“crap shoot” ) в ходе сутяжничества [litigation] и судебного процесса (a court trial).

 В случае арбитража - третейского разбирательства стороны выбирают нейтрального арбитра из списка, который ведет AAA (American Arbitration Association - Американская арбитражная ассоциация). Они [стороны] представляют свои дела в арбитраже, как в случае упрощенного судебного разбирательства (mini-trial), и третейский судья выносит решение в пользу одной из сторон.

Стороны связаны третейским соглашением [третейской оговоркой] обязаны исполнять решение арбитража, даже если произошли некоторые нарушения процессуальных правил и/или закона арбитром. [В РФ аналоги такого арбитража — третейский суд. Решение суда может быть отменено только в ограниченном перечне случаев. Нарушение примененного закона третейским судом еще не является основанием для отмены решения: только нарушение основополагающих принципов права может стать основанием для отмены решение третейского суда)]

Стороны должны полагаться на арбитра нейтрального и не предвзятого. И обычно это так. Но иногда участник может почувствовать, что выводы арбитража настолько далеки от ожидаемого результата, что просто не сможет поверить в объективность принятого им решения.

Арбитраж, подпадает под «шквальный огонь» критики в последнее время. Конгресс США пытается ограничить возможность распространения принципа обязательности судебных актов (mandatory противоположность — рекомендательный арбитраж non-mandatory) и применение третейского соглашения по спорам между корпорациями и потребителями. Такие третейские соглашения или третейские оговорки (arbitration clauses), фактически не были предметом переговоров (non-negotiable). Все производители серийных товаров или услуг используют третейское соглашение таким образом, что потребитель либо должен принять его полностью [аналог лицензионного соглашения], либо купить иной конкурирующий продукт. Эту удобную юридическую технику Конгресс США запретил использование в этом году - 2010 .

Медиация на ранней стадии спора

 Чем медиация отличается от арбитража — третейского разбирательства?  Посредничество позволяет сторонам выработать свой вариант и достичь соглашения. Один из лучших методов посредничества называется — Медиация на ранней стадии спора [аналоги досудебных процедур в РФ] - Early Stage Facilitative Mediation.

 Этот метод хорошо работает, если стороны сразу решаются на процедуру медиации, до подачи иска в суд, и до того как каждая из сторон «уперлась в тупик» и выдвинула свои "требования". Если стороны не смогут договориться об урегулировании в ходе примирительных процедур с помощью нейтрального посредника, то возможно обращение в суд.

Стимулирующее посредничество

В случае стимулирующего посредничества, (Facilitative Mediation) посредник помогает сторонам четко определить предмет разногласий, и помогает спорящим разработать альтернативы исходным жестким требованиям сторон. Это помогает обеим сторонам достичь взаимоприемлемого соглашения — сделки (settlement agreement) . И скорее всего, у них будет гораздо больше шансов добровольно исполнить (to live up) их мировое соглашение. В конце концов, такое соглашение было выработано ими добровольно. Но самое главное, стороны могут сохранить свои деловые отношения в будущем. Иногда после медиации деловые отношения становятся лучше, потому что проблемы были обсуждены открыто обсуждены и разрешены в интересах каждой из сторон.

Стимулирующее посредничество (Facilitative Mediation) проистекает быстрее и с меньшими затратами, чем в судебные процедуры или третейское разбирательство. Меньше времени тратится на непродуктивные потери бизнеса. Уровень стресса ниже потому, что стороны несут ответственность за выработанное соглашение а не навязанное кем-то решение как в случае суда или третейского разбирательства.

Чтобы ответить на вопрос Собственника бизнеса, я рекомендовал ему и его поставщику урегулировать разногласия в бизнесе путем процедур медиации - это наилучшая альтернатива ( smart alternative )судебному разбирательству.

Джефф Мёрфи в переводе Марат Авдыева

Биография

Джефф Мёрфи является квалифицированным посредником и адвокатом с более чем 35 летним опытом в в бизнесе гражданском и коммерческом праве. Он родился и вырос в Нью-Йорке, где он окончил Колумбийский Университет и Фордхэм. Он является автором многочисленных статей по вопросам посредничества и кроме того подготовил множество презентации для бизнес ассоциаций и предприятий по вопросам медиации в целях просвещения делового сообщества о преимуществах посредничества в ходе/вместо судебного разбирательства. Медиация а не сутяжничество!