“Я думаю, что настало время разработать всеобъемлющее законодательство, которое содержит обязательное досудебное посредничество и средство устранения самого большого недостатка в соглашении о медиации, то есть невозможности исполнения соглашения, достигнутого в ходе посредничества, обеспечит эффективность, а также сократит время ожидания для сторон, а также судов”, - сказал бывший главный судья Индии

С.А. Бобде еще в феврале 2020 года. Практически нет никаких доказательств того, что мы приблизились к достижению цели, поставленной судьей Бобде; однако, если и когда это произойдет, готово ли юридическое сообщество принять такое изменение?

Дружественный способ разрешения споров

 

Исследования показывают, что наиболее дружественный способ разрешения споров - это процесс медиации и посредничества.[2] Посредничество - это облегченные переговоры. Это добровольный, самостоятельный, конфиденциальный, эффективный с точки зрения затрат и времени механизм разрешения споров.

 

Квалифицированный нейтральный посредник продвигает переговорный процесс с помощью специализированных методов общения и ведения переговоров с целью направить конфликт в русло сотрудничества и прийти к индивидуальному взаимовыгодному решению.

 

В 2018 году бывший судья Верховного суда Маркандей Катджу заявил: “В индийских судах находится на рассмотрении 33 миллиона дел, и для устранения отставания потребуется около 360 лет”.[3] Сегодня мы имеем колоссальное число дел, превышающее 44 миллиона.[4] Такие тревожные цифры указывают на необходимость срочного разрешения споров с помощью альтернативных механизмов разрешения споров!

Цель этой статьи - подчеркнуть острую необходимость введения обязательного досудебного посредничества, которое, по нашему мнению, повысило бы эффективность судебной системы и разгрузило бы перегруженные суды.

Противоречит ли обязательное добровольному?

Устранение неоднозначности: Обязательное посредничество. Противоречит ли обязательное добровольному?

Обязательное досудебное посредничество часто ошибочно воспринимается как противоречащее основополагающему принципу "добровольности". Это представляет собой оксюморон, поскольку посредничество по самой своей природе определяется согласием. Немногие юристы одобряют этот метод передачи дел на медиацию в судах, поскольку это может нарушить свободу спорящих сторон выбирать способ разрешения споров. Другие приветствуют это как шаг вперед со стороны судебной власти для ознакомления сторон с альтернативой состязательному процессу, который дополнительно предоставляет спорящим более широкий спектр вариантов, прежде чем выбирать обычные способы разрешения споров. Это, по-видимому, расширяет сферу усмотрения, а не ограничивает их возможности.

В то же время мы, энтузиасты медиации,

считаем, что стороны всегда могут отказаться на любом этапе процедуры медиации и вернуться к судебному разбирательству, подробно разъясняя, что обязательное посредничество только настаивает на попытке процесса, но не принуждает их к достижению урегулирования [5].

Обязательное посредничество - это палка о двух концах.[6] Сила процедуры посредничества в основном заключается в ее структуре и процессе. Это предоставляет спорящим возможность выбора и гибкости для разработки процесса в соответствии с их потребностями, предоставляя им возможность самостоятельно определять условия урегулирования конфиденциальным, экономичным и временным способом. Мы должны отметить, что время имеет важное значение, и Право на скорейшее судебное разбирательство является неотъемлемой частью Права на жизнь, гарантированного статьей 21 Конституции Индии. Обязательное досудебное посредничество поддерживает его как по букве, так и по духу.

В этом контексте мы понимаем, как преимущества посредничества явно перевешивают опасения "нарушения добровольности", если соблюдается стандартная процедура процесса посредничества.

Интерпретация признанной итальянской модели обязательного посредничества и ее актуальность в индийском контексте

Италия имела такой же судебный характер, как и Индия, с огромным количеством накопившихся дел. В свете нынешних тенденций было бы разумно предотвратить любые враждебные реакции со стороны юридического сообщества на более позднем этапе. Италия создала прецедент. Это может стать прекрасной возможностью для Индии перенять опыт Италии при внедрении обязательных реформ посредничества в 2010-2013 годах [7].

Итальянская модель использовала двойную стратегию: во-первых, развитие и продвижение культуры посредничества и, во-вторых, внедрение нормативно-правовой базы и стимулирование посредничества.

 

В 2010 году они начали с двух подходов: обращение в суд по добровольному согласию и обращение в суд по решению судьи в соответствии с указом 2008 года[8]: таким образом, вводится обязательный период досудебного посредничества в гражданских и коммерческих делах.[9] Этот шаг столкнулся с широкой критикой со стороны юристов по всей стране. Адвокаты объявили общенациональную забастовку, воздержались от участия в слушаниях и подстрекали своих клиентов протестовать против нового закона.[10]

В 2012 году суд постановил, что правительство Италии превысило свои законодательные полномочия, сделав полное посредничество предварительным условием для доступа в суды.[11] Однако в 2013 году Италия приняла указ [12], который внес поправки в предыдущий указ 2010 года, введя третий подход, "обязательную первоначальную сессию посредничества" в течение обязательного четырехлетнего периода для гражданских и коммерческих споров.

Основные выводы из итальянской модели, которые помогли преодолеть препятствия и в конечном итоге получить широкое признание среди основных заинтересованных сторон, которые Индия может включить в свой закон о посредничестве, заключаются в следующем: -

Простая система "отказа", в которой стороны могут по своему усмотрению отказаться от участия после посещения первой требуемой сессии.[13] Эта модель доказала, что она наилучшим образом использует как добровольные, так и обязательные механизмы посредничества.
Требующий, чтобы сторонам помогали их соответствующие юридические консультанты. Стороны доверяют своим юридическим консультантам, которые проводят их через процесс посредничества, делая разбирательство более целесообразным.
Сужение категории дел, подпадающих под обязательную досудебную медиацию, наряду с отсутствием обязанности оплачивать весь процесс медиации, кроме простого первоначального взноса за участие.[14] Это еще больше снижает финансовую нагрузку на спорящих при прохождении процесса медиации.
Статистический отчет за 2017 год показал, что "первоначальная требуемая сессия посредничества" с простым вариантом отказа оказалась эффективной.[15] Из 90 % вновь инициированных заявок в 50 % заявок стороны решили приступить к посредничеству после первой сессии [16], что является поистине революционным.

Текущее положение дел в Индии

Посредничество глубоко укоренилось в индийском этосе и было распространено в Индии задолго до прихода британцев (17 век), как заявил главный судья Индии Н.В.Рамана. Он объяснил, как в индийском эпосе "Махабхарата" была предпринята ранняя попытка посредничества.[17]

Присутствие и признание медиации содержится в статье 89 Гражданского процессуального кодекса и различных других законодательных актах Индии.[18] В Учебном пособии по медиации Индии[19] четко указывается, что "Отсутствие согласия на ссылку не влияет на добровольный характер процесса медиации, поскольку стороны по-прежнему сохраняют свободу соглашаться или не соглашаться на урегулирование во время медиации. Обязательное посредничество через суды теперь имеет юридическую санкцию".[20] Как ни удивительно, посредничество еще не набрало желаемого импульса в Индии, главным образом из-за недостаточной осведомленности, необходимости отдельного законодательства, ограниченного числа подготовленных профессиональных посредников, нехватки юристов, готовых к посредничеству, и эрозии общинных механизмов разрешения споров коренных народов, которые глубоко укоренились в добританскую эпоху.

“Назначение посредничества в качестве обязательного первого шага для разрешения каждого допустимого спора будет иметь большое значение для продвижения посредничества. Возможно, в этом отношении необходим всеобъемлющий закон, чтобы заполнить вакуум". Говорит главный судья Индии Н.В.Рамана [21].

Путь вперед для Индии – профессионализация процесса посредничества

В августе 2020 года Совет адвокатов Индии сделал медиацию обязательным предметом в юридических школах.[22] Такой конкретный шаг подчеркивает, насколько важно ознакомиться с такими альтернативными способами разрешения споров в самом начале своего юридического пути. В сентябре 2021 года министр юстиции Индии Кирен Риджиджу заявил, что национальное правительство абсолютно готово внести законопроект о посредничестве на предстоящей зимней сессии парламента 2021 года.[23] Все пристально следят за этим новым законом с большими надеждами перевернуть новую страницу в перегруженной индийской судебной системе.

Юридическое братство играет незаменимую активную роль в определении успеха посредничества до судебного разбирательства в Индии, даже если обязательные положения о посредничестве строго соблюдаются, картина не так радужна, как кажется. Как уже упоминалось, в Индии отсутствуют благоприятные условия для эффективного посредничества. Крайне важно повысить осведомленность участников споров, юристов, студентов и общества в целом. С внесением законопроекта о посредничестве Индия определенно нуждается в наличии профессионально подготовленных посредников и юристов, готовых к посредничеству, чтобы оседлать волну. В настоящее время сами адвокаты не доверяют процессу, рассматривая посредничество как распределительный, а не интегративный инструмент.[24] Изменение образа мышления является ключевым на данном этапе, которое требует, чтобы все заинтересованные стороны по всему спектру единогласно добились желаемого различия в том, чтобы сначала выбрать посредничество, а не судебное разбирательство.

-реддит от Аашны Редди, Удай Нанда
Октябрь 2021 года 

Литература

[1] G, A. (2020, February 9). Time ripe for law on compulsory mediation before litigation: CJI. The Indian Express. https://indianexpress.com/article/india/time-is-ripe-for-legislation-containing-compulsory-pre-litigation-mediation-cji-bobde-6257799/

[2]Mediation Support Unit. (2019, November 8). Guidance for Effective Mediation. United Nations. http://repository.un.org/bitstream/handle/11176/400960/8%20November%202019%20%28Mediation%20and%20Negotiation%29%20GuidanceEffectiveMediation_UNDPA2012%28english%29.pdf?sequence=47

[3] Tribune News Service. (2019, May 22). Backlog of cases crippling judiciary. Tribune India News Service. https://www.tribuneindia.com/news/archive/comment/backlog-of-cases-crippling-judiciary-776503

[4] Mohanty, K. (2021, July 18). EXPLAINED: CJI Ramana Says 4.5 Crore Cases Pending, Here’s What Has Been Fuelling Backlog In Indian Courts. News18. https://www.news18.com/news/explainers/explained-cji-ramana-says-4-5-crore-cases-pending-heres-what-has-been-fuelling-backlog-3977411.html

[5] K.K.Geetha. (2014). Mandatory Mediation in India. Galgotias Journal of Legal Studies https://www.galgotiasuniversity.edu.in/pdfs/Mandatory-Mediation-in-India.pdf

[6] Dhawan A. Mandatory Mediation: A Double-edged Sword. VIA Mediation & Arbitration Centre. ://viamediationcentre.org/readnews/MTk3/Mandatory-Mediation-A-Double-edged-Sword

[7] Svatos M. (2013, November). Mandatory Mediation Strikes Back. Mediate.com.

https://www.mediate.com/articles/SvatosM1.cfm

[8] The European Parliament and The Council of The European Union. (2008, May 21). Directive 2008/52/ec . Official Journal of the European Union. https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:En:PDF

[9]HSF (2012, November). Italy’s Constitutional Court rules mandatory mediation unconstitutional. Herbert Smith Freehills.https://hsfnotes.com/adr/2012/11/05/italys-constitutional-court-rules-mandatory-mediation-unconstitutional/

[10] Morek, R., Lee, J., & Walsh, S. (2013, October 9). Mandatory Mediation in Italy – Reloaded. Kluwer Mediation Blog. http://mediationblog.kluwerarbitration.com/2013/10/09/mandatory-mediation-in-italy-reloaded/

[11] Downey, S. (2012, October 31). Italy boots mandatory mediation. ICLG, Commercial Disputes Resolution.https://iclg.com/cdr/arbitration-and-adr/italian-constitutional-court-mandates-mediation

[12] Opilio, L., & Biondi, V. (2013, September 9). The “mandatory mediation in civil and commercial disputes” reintroduction.Lexology. https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=90638b4c-6703-4af2-928b-ca33f6fc30c7

[13] Ibid 10

[14] Ibid 10

[15]D’urso, L. (2018, April 4) Italy’s ‘Required Initial Mediation Session’: Bridging The Gap between Mandatory and Voluntary Mediation. The Newsletter of the International Institute for Conflict Prevention & Resolution. https://www.adrcenterfordevelopment.com/wp-content/uploads/2020/04/Italys-Required-Initial-Mediation-Session-by-Leonardo-DUrso-5.pdf

[16] Ibid 15

[17] Roy, D. (2021, July 17). “Mahabharata an early attempt at mediation, mediation embedded in Indian ethos:” CJI NV Ramana at India-Singapore Mediation Summit. Bar and Bench - Indian Legal News. https://www.barandbench.com/news/litigation/mahabharata-mediation-indian-ethos-cji-nv-ramana-india-singapore-mediation-summit

[18] Srivastava S. Mediation In India. Legal Service India E-Journal. https://www.legalserviceindia.com/legal/article-2762-mediation-in-india.html

[19] Mediation and Conciliation Project Committee (MCPC) Mediation Training Manual of India. Supreme Court of India, New Delhi. https://main.sci.gov.in/pdf/mediation/MT%20MANUAL%20OF%20INDIA.pdf

[20] Ibid 19

[21] P.T.I (2021, July 17). Projected pendency of 45 million cases in courts an overstatement, uncharitable analysis: CJI Ramana. The Indian Express. https://indianexpress.com/article/india/projected-pendency-of-45-million-cases-in-courts-an-overstatement-cji-ramana-7409496/

[22] Sharma, D. (2020, August 17). BCI introduces Mediation with Conciliation as a compulsory subject in Law Colleges from Academic Session 2020–2021. SCC Blog. https://www.scconline.com/blog/post/2020/08/17/bci-introduces-mediation-with-conciliation-as-a-compulsory-subject-in-law-colleges-from-academic-session-2020-2021/

[23] Ahmed, A. U. (2021, September 11). Centre will introduce new law on mediation: Law Minister Kiren Rijiju. Bar and Bench - Indian Legal News. https://www.barandbench.com/news/law-policy/centre-will-introduce-new-law-on-mediation-law-minister-kiren-rijiju

[24] Indovina V. (2020). When Mandatory Mediation Meets the Adversarial Legal Culture of Lawyers: An Empirical Study in Italy. Harvard Negotiation Law Review. https://www.hnlr.org/wp-content/uploads/sites/22/69-indovina.pdf

Авторы

 

Aashna Reddy is a BA.LL.B graduate from Jindal Global Law University. Aashna is a Mediation Associate at CAMP Arbitration & Mediation Practice, Bangalore. She is trained as a mediator by Edwards Mediation Academy. Her commitment to mediation stems from her determination to help resolve conflicts in a timely and less stressful setting. She is working towards spreading awareness about private mediation practice in India.

 

Udai Nanda is a young mediation and arbitration enthusiast. He has been extremely passionate about Alternate Dispute Resolution Mechanisms since the very beginning of his law school and has been taking concrete steps in this direction with a zeal to learn and grow while believing that luck is when preparation meets opportunity!